代通知金潜在风险知多少

　　郭杰谢炳城
　　所谓代通知金，是指用人单位依据《劳动合同法》第四十条（以下简称第四十条）的规定解除劳动合同，未能提前一个月通知劳动者，向劳动者额外支付一个月工资用以代替通知期的一种补偿金。代通知金是实践中的常用称谓，并非正式的法律术语，《劳动合同法》中的表述是额外支付劳动者一个月工资。
　　实践中，无论是用人单位，还是劳动者都可能会产生误解，认为在任何情况下解除劳动合同用人单位都要向劳动者支付代通知金，而且还可能会就代通知金的支付标准产生争议。因此，为了让用人单位在用工管理中做到合法、合规，以便减少劳动争议的发生，有必要就代通知金的有关法律规定，并结合司法实践进行厘清。代通知金产生的前提
　　在解除劳动合同时经常会有人认为，只要是用人单位与劳动者解除劳动合同，如协商解除、用人单位单方面解除等，用人单位就要向劳动者支付N1、2N1、2（N1）的经济补偿金或赔偿金（N是指工作年限，1是指相当于一个月工资的代通知金）。无论是哪种支付方式，都离不开1。事实上，这是由于各方基于对法律的曲解所产生的误区。我国《劳动合同法》规定只有用人单位在依据第四十条与劳动者解除劳动合同时，才有可能向劳动者支付代通知金。
　　这里所说的有可能需要向劳动者支付，并不等于必须支付。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。那么，如果用人单位提前一个月书面通知了劳动者，通知期满后解除劳动合同，用人单位就无需向劳动者支付代通知金。只有在用人单位没有提前一个月通知劳动者时，才需要支付代通知金。
　　从法理角度上说，第四十条规定的三种情况属于劳动合同履行过程中客观情况发生了变化，这些变化不以当事人双方的意志为转移，并非当事人的故意或过失所致。这些客观原因，既有用人单位的原因，也有劳动者的原因。为了保障用人单位的利益，法律赋予了用人单位单方面解除劳动合同的权利。同时为了保障劳动者的权利，法律又规定了用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者支付经济补偿。但是，毕竟不是劳动者的过错导致劳动合同的解除，因此法律设定了用人单位必须提前一个月通知劳动者的规定，让劳动者有一个缓冲的时间，对失业有心理预期，同时劳动者在预告期期间也可以寻找新的工作，而不至于因用人单位解除劳动合同而立即处于失业状态。但出于多方因素的考量，用人单位有时候不愿意提前将劳动合同解除的决定告知劳动者，以避免劳动者在预告解除期间出工不出力，或者传播用人单位的负面信息，在用人单位内部造成不良影响。因此，法律规定用人单位也可以不提前告知劳动者解除劳动合同的决定，但必须支付一个月工资作为未提前预告的补偿。代通知金適用的情形
　　代通知金是用人单位的法定义务，《劳动合同法》第四十条规定了以下三种有可能支付代通知金的情形：
　　劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作。
　　在理解该条法律规定时必须充分考量下述情况，只有在所有条件完全具备时用人单位方可行使法定解除权，并且履行预告程序或者向劳动者支付代通知金。
　　其一，用人单位行使法定解除权的前提必须是合法，也就是劳动者患病或者非因工负伤。劳动者不能从事工作的理由必须是自身原因造成的，跟用人单位的工作没有任何的、必然的关系。同样，这项规定也排除了劳动者发生工伤或视同工伤的情况，如果劳动者不能从事工作是由于工伤或者视同工伤所致，那么用人单位就不得以此为由解除劳动合同。
　　其二，必须给予劳动者一定的医疗期，而且还必须是在劳动者医疗期期满后用人单位方可行使法定解除权。医疗期是指劳动者因患病或非因工负伤，需要停止工作进行治疗和休息，用人单位需向劳动者支付病假工资，并且不得解除劳动合同的时限。原劳动和社会保障部于1994年12月颁布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。医疗期的长短，跟劳动者的工龄成正比例相关关系。也就是劳动者工龄越长，其医疗期就越长；工龄越短，其相应的医疗期也就越短，但最低不少于三个月。这是国家基于对劳动者基本人权的保护而赋予用人单位的一种社会责任，并非是基于劳动者的劳动给付行为。因此，用人单位在此种情况下，一是必须给与劳动者医疗期，而且医疗期的期限必须符合法律规定，不能因劳动者生病而不能工作就立即解除劳动合同；二是劳动者在医疗期期间尽管不能提供劳动，但是用人单位必须给劳动者支付病假期间的待遇；三是在医疗期期间用人单位不得解除劳动合同，否则就属于违法解除劳动合同，用人单位就要承担违法解除劳动合同的法律后果。
　　其三，劳动者不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作。也就是在劳动者医疗期期满之后，劳动者的疾病仍然没有治愈，或者没有完全治愈，此时，用人单位解除劳动合同必须满足，一是劳动者不能从事原工作；二是在劳动者不能从事原工作的情况下，用人单位必须给劳动者调整工作岗位；三是在劳动者工作岗位调整后仍然不能从事新的工作。只有在全部符合这三种情况时，用人单位才可以行使法定解除权，否则就可能构成违法解除劳动合同。事实上，大部分的劳动者在经过治疗后，均能恢复原来的工作能力。然而，也有一少部分劳动者经过治疗后，虽然身体上康复了，但劳动能力在一定程度上受到了影响，已经很难完成原来的工作任务，并且也不能从事用人单位另行安排的工作。
　　劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。
　　在该项情况下，用人单位要以此为由解除劳动合同必须提供三证，也就是必须提供三项证明方可证明其解除劳动合同属于合法解除。
　　其一，必须是劳动者不能胜任工作。原劳动部办公厅于1994年颁布的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条规定：不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。不能胜任工作，是用人单位依据此情形解除劳动合同的前提。如用人单位改善了生产工艺，全面引进了自动化生产线，导致原来的生产工人不能胜任工作。
　　其二，必须对劳动者进行了培训或者调整了工作岗位。当劳动者不能胜任工作时，用人单位可以通过相关的技术技能培训，提高其职业技能，以符合岗位技能要求，或者用人单位也可以通过给劳动者调整适合其工作技能的岗位，使其胜任工作。
　　其三，经过上述培训或者调岗之后，用人单位对劳动者的考核结果仍然是不胜任工作，才能依据本条规定解除与劳动者的劳动合同。
　　劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。
　　这种情况也是通常所说的情势变更原则，由于客观情况的变化导致用人单位不得不解除劳动合同。在理解这项规定时可以从以下两个方面着手：
　　其一，必须是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。所谓客观情况发生重大变化，是指用人单位发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如搬迁、被兼并、资产转移等。客观情况发生重大变化，可能是企业生产经营需要导致，也可能是国家政策、法律法规的改变所致，或者是用人单位所在地的产业结构调整所致。
　　其二，经双方当事人协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。用人单位客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，并不必然导致劳动合同的解除，若双方当事人能够通过协商，就劳动合同不能履行的条款进行变更，且双方达成一致意见，则无需解除劳动合同。只有在无法就劳动合同变更协商一致的情况下，用人单位才能依据本条规定解除与劳动者的劳动合同。
　　需要强调的是，第四十条规定的三种情形为绝对情形，并没有类似法律、法规规定的其他情形这样的兜底性条款，不得扩大解读。就目前的司法实践而言，用人单位向劳动者支付代通知金的前提也仅限这三种情况。如合肥特瑞窗饰有限公司与陈某某劳动争议案（皖01民终1547号），法院认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，本案陈某某与特瑞公司系劳动合同到期没有续约，不符合应当支付代通知金的条件，故对陈某某该项主张不予支持。代通知金如何支付
　　目前，就司法实践而言，劳资双方就代通知金问题争议最多的是用人单位按照《劳动合同法》第四十一条进行经济性裁员的情况下解除劳动合同，以及按照第四十四条劳动合同终止时，用人单位是否需要支付代通知金。目前所發生的大多数由于裁员、兼并等引发的群体性事件，劳动者的诉请往往都会涉及N1或者是NX（X往往也包括了一个月工资的代通知金）。而个别行政部门为了息事宁人，选择全盘接受劳动者的要求，逼迫用人单位向劳动者支付X或1的代通知金，从而在社会中形成了不良的示范效应，认为用人单位进行经济性裁员或者兼并、重组时就应该给劳动者支付代通知金，支付代通知金是用人单位的一种法定义务，同时也助长了劳动者的不法行为，增加了劳资谈判的难度。
　　另外，在《劳动合同法》第四十四条劳动合同终止的情况下，特别是劳动合同期满、用人单位被依法宣告破产、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散时是否要支付代通知金问题，劳资双方争议颇大。就如第一种情况下，劳动合同到期终止，劳动者往往会认为用人单位在劳动合同到期之前未提前一个月通知劳动者，应该给劳动法者支付一个月的代通知金。但是就目前来看，我国现有的法律、法规、部门规章都没有规定劳动合同到期终止，用人单位有提前一个月通知的义务，只是有些地方可能会规定劳动合同到期终止，用人单位要提前一个月通知劳动者，但是在用人单位未履行提前一个月通知义务的前提下，用人单位属于违法终止劳动合同，要承担相应的违法终止劳动合同的义务，并没有支付代通知金的义务。如在佛山市华福嘉业物业公司与钟春春劳动合同纠纷（〔2016〕粤06民终423号）一案中，法院认为，原审已按钟某某系因劳动合同期满终止离职的原因，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条等规定，判决华福嘉业公司向钟某某支付终止劳动合同的经济补偿。故钟某某要求华福嘉业公司支付其未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金缺乏法律依据，不予支持。
　　同样，用人单位提前决定解散、破产、被撤销等情况下，在不得不终止劳动合同时，也没有提前一个月通知的义务，自然也就没有向劳动者支付代通知金的义务。在广州曼影电子公司与刘某某劳动争议一案中（〔2017〕粤01民终22802、22803号），广州市中级人民法院认为，企业提前解散属于《劳动合同法》第四十四条规定的依法终止情形，而不属于《劳动合同法》第四十条规定的经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。故本案双方因曼影公司结业解散导致劳动关系终止，不属于应予支付代通知金的法定情形。
　　由此可见，在劳动合同终止时，尽管用人单位没有提前一个月通知劳动者的义务，但也不存在向劳动者支付代通知金的义务，就目前的司法实践而言，基本上都是按此进行裁判。
　　反向约定代通知金的合法性
　　也就是用人单位和劳动者通过劳动合同约定，劳动者在解除劳动合同时要提前一个月通知用人单位，否则要向用人单位支付相当于一个月工资的代通知金。《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。该条规定赋予了劳动者任意辞职权，也即劳动者在任何情况下，只要符合三十天和书面通知的条件，就可以合法解除劳动合同。但是如果劳动者没有提前三十天书面通知用人单位，其法律后果是什么呢？《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。因此，根据该条规定，当劳动者没有提前三十天书面通知用人单位，其法律后果是要承担损害赔偿责任。此时，用人单位如果让劳动者承担损害赔偿责任就必须举证证明因劳动者违法解除劳动合同而给用人单位造成了损失，以及损失的数额。如果劳动者违法辞职没有给用人单位造成损失，或者用人单位无法举证损失的数额，那么劳动者就不用对此承担赔偿责任。
　　另外，反向规定的代通知金，在性质上应该属于违约金的范畴，而根据《劳动合同法》第二十五条的规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。也就是只有在用人单位给劳动者提供专项技术培训及约定了竞业禁止的情况下，用人单位方可与劳动者约定违约金。除此之外，在任何情况下用人单位与劳动者约定违约金都属于违法行为。因此，用人单位与劳动者所约定的反向代通知金显然因违反了法律的强制性规定而无效。
　　在葉某与上海某广告传媒有限公司劳动争议一案中（〔2013〕沪二中民三（民）终字第690号），上海市第二中级人民法院认为，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。如果劳动者违法解除劳动合同给用人单位造成经济损失，应当承担赔偿责任。但是，本案公司依据双方用工合同中相关违约责任的约定，向叶某追究未提前三十日通知辞职的一个月基本工资，因该违约责任的设定，违反劳动法律、法规的相关规定，故公司的主张，法院不予采信。
　　由此可见，代通知金只能是在符合法定的条件时才可以使用，而不得通过劳动合同的约定让劳动者承担代通知金的法律责任。但是，值得注意的是，除了《劳动合同法》规定的三种情况，用人单位需要向劳动者支付代通知金之外，如果双方通过劳动合同约定，在某些情况下用人单位可以向劳动者支付代通知金。根据对劳动者有利原则，如果约定具有法律效力，用人单位就必须遵守。代通知金的计算基数
　　关于代通知金的基数，《劳动合同法实施条例》有明确的规定。该条例第二十条规定，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
　　由此可见，代通知金的计算基数与经济补偿金的计算基数有所不同，前者的标准是劳动者上一个月的工资标准，其主要特点是没有上限。后者的标准是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，并且劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，其主要特点是平均和下限上限。
　　另外，值得注意的是，代通知金与用人单位违法解除劳动合同所支付的赔偿金是互斥的，二者不可兼得。前者产生于用人单位合法解除劳动合同的情形，依附于经济补偿金；后者则产生于用人单位违法解除劳动合同的情形，二者之间并非重叠关系。因此，当用人单位违法解除劳动合同时，用人单位应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，而无需再另行支付代通知金。
　　虽然代通知金在《劳动合同法》中尽管属于小问题，但在实践中却总能产生大影响。关于代通知金的是是非非，自其产生之日起就一直存在，因代通知金而引起的劳动争议也经常伴随着其它争议而出现。为了避免用人单位的损失，防止劳动争议的发生，HR就必须首先厘清代通知金的相关问题，并采取适当的措施防范相应的法律风险。
　　作者郭杰，郑州西亚斯学院副教授
　　谢炳城，深圳华创印刷有限公司人力资源总监