浅议善意取得制度中的无权处分

　　摘要：《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合善意取得的除外。无权处分虽然不是善意取得的构成要件但却是善意取得制度适用的前提条件。因此明晰无权处分的内涵以及其与善意取得的关系在我国司法实践中有着重要的作用。
　　关键词：无权处分；善意取得；不动产无权处分的判断
　　1概述无权处分
　　1。1无权处分的含义
　　一般认为，所谓无权处分，是指没有处分权而处分他人的财产。可以定义为：无权处分是指无处分权人以自己的名义，就标的物所为的处分行为。即权利人无处分权而从事了法律上的处分行为。无权处分中的处分是指法律上的处分，即通过买卖、赠与、抵押等使所有权发生转让或权能发生分离的情形。在出卖他人之物情况下，无处分权人未经权利人同意出卖其标的物于相对人，无处分权人与相对人之间的买卖合同效力未定。如果事后权利人追认或处分人取得处分权，则买卖合同自始有效。反之，买卖合同自始无效。
　　1。2无权处分的性质
　　关于无权处分的性质目前主要有如下几种观点，即：无效说、有效说、效力待定说。
　　完全无效说认为，无权处分行为一般应认定为无效。笔者认为完全无效说不妥当之处在于：无效即损害国家利益和社会公共利益的合同被认为是无效合同，而如果是的私人利益之权衡，就不应该作出无效之认定。至于《合同法》第132条关于出卖的标的物，应当属于出卖人所有或出卖人有权处分之规定，并非强制性规定。该条并未对当事人之间的利益作出安排，故非属于合同法上的强制性规定，而是一种倡导性规范。倡导性规范仅仅诱导性地提倡一种立法者认为较佳的行为模式，不能作为认定合同效力的依据。
　　完全有效说的缺陷是：在承认物权行为的立法体例，对无权处分合同的效力作如此解释是能够成立的，但问题在于《合同法》与我国先前的民事立法一样，没有采用物权行为理论，我国未来立法也不必要、不可能采纳物权行为理论。
　　效力未定说也有一定的缺陷，比如没有将无权处分行为类型化，没有区分第三人善意和恶意，在利益衡量上考虑不周。特别是不能构成善意取得时，如果权利人拒绝追认，处分人事后也不能取得处分权，第三人不但不能主张标的物的所有权，也不能要求无权处分人承担违约责任，不仅不利于善意第三人利益，而且也放纵了无权处分人。这样没有充分考虑无权处分合同效力与善意取得的关系。善意取得因无权处分而引发法律在考量无权处分合同效力时，应将善意取得纳入作通盘考虑，而将无权处分合同解释为效力未定，则未能遵循将物权法上的善意取得与无权处分合同效力一体进行体系解释的规则。
　　综上笔者认为：我国《合同法》第51条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。我国《民法通则》第72条、《合同法》第133条共同确立了我国物权变动采用债权形式主义模式的一般原则。《物权法》第9条和第23条又明确地确立了以债权形式主义为主、例外承认债权意思主义的物权变动模式，这在逻辑上满足我国目前采取的无权处分合同效力待定这一基本规则。
　　2无权处分与善意取得的关系
　　无权处分与善意取得制度的关系是完全不可分割的。无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。正如有学者所指出的，善意取得制度是通过无权处分行为完成的，而善意取得是静态的一方面，即法律对作为无权处分行为的结果的财产，如何确定其权利归属。无权处分是善意取得的适用前提。如果权利人追认了无权处分行为，从原则上说，权利人不得再请求受让人返还财产，因为追认行为本身不仅仅表明转让行为是有效的，也表明了受让人受让这一财产也是符合其利益的。如果权利人在追认后依旧要求第三人返还该财产，这实际上是违反了诚实信用原则，违反了禁止反言的规则。权利人要请求受让人返还财产的前提条件必须是权利人做出了明确拒绝追认的表示，因为只有在拒绝追认的情况下才能确定合同的效力状态，才有可能据此请求受让人返还其财产。但从善意取得的构成要件来看，权利人追认与否并不影响善意取得的成立，它并非善意取得的构成要件。
　　3对不动产无权处分的判断
　　对于不动产而言，如何判断无权处分，主要有以下几点学说：一是无处分权说。此种观点认为，无论是就动产还是就不动产而言，无权处分是指无处分权人处分了他人所有的财产。《物权法》第106条规定，所有权人有权追回，这也意味着善意取得中的无权处分是指无权处分所有人的财产，在无权处分的情况下，涉及三方当事人，由于形成了原所有权人的利益与善意第三人利益的冲突和矛盾，因而产生了善意取得制度。如果赋予原所有权人无限制的追及效力，则第三人的信赖利益就不能得到保护。二是处分权受限制说。此种观点认为，即便无权处分人原本享有物的所有权，但是，因特殊原因其所有权受到一定的限制而不能处分其财产，也属于善意取得中的无权处分。三是登记错误说。此种观点认为，在善意取得中，不动产的无权处分实际上是在登记错误的情况下，登记记载的权利人处分了该不动产。
　　笔者赞同登记错误说。因为无权处分说主要适用于传统的动产善意取得，即处分人不是所处分之物所有权人或仅为部分共有人而为处分行为，在动產善意取得情况下，动产占有人一般是基于所有权人的意思而占有动产，所有权人比受让人更容易预测到无权处分的可能，而且由所有人对占有人的选任承担不利后果更能体现公平原则。而处分权受限制说有一定的合理性，但不足以解决所有问题，与善意取得不能很好融合。按照《物权法》规定，在一般情况下，不动产以登记为物权变动生效要件，登记便成为不动产物权变动的公示方法。不动产无权处分是指发生登记错误的情形下，登记权利人将其不动产转让给他人时，受让人因信赖登记而进行了交易，并办理了登记过户手续。判断不动产无权处分，是在登记错误的情况下，登记记载的权利人处分了该不动产。登记错误的原因如登记机关的过失使不动产登记簿上记载的权利人并非真实的物权人；由于当事人提供错误的申请材料导致登记错误等。
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